實證研究無疑是一種科學的研究方法,將實證研究貫穿於刑法立法活動當中,可以最大限度地避免立法的主觀任意,可以夯實立法的正當性基礎,當然,也為今後的法律實施創造了更為有利的條件
  □時延安
  一項法律制定得是否成功,要看其是否有利於實施(可行性判斷),以及其實施是否有利於解決社會矛盾、促進社會正義的實現(實效性判斷)。這類判斷當然屬於事後的判斷,要通過各種能夠反映實施情況的資料、數據等進行檢驗。事後判斷對於立法者而言,只是檢驗立法活動成效的一個經驗性反饋,而立法活動能否實現立法者所期待的目的,則必須確保立法活動本身的科學性,通過事前的預測和評估,避免法律實施過程中出現適用偏差或者實施困難的問題。
  就刑法立法而言,無論是增加抑或減少某種犯罪,還是調整某種犯罪的法定刑,都直接影響到對個人權利的限制和剝奪,因而刑法立法要始終保持慎重、剋制的態度,在現有法律體系框架內,用行政法律、民事法律能夠比較好地加以解決的問題,就不要動用刑罰手段進行威嚇和懲罰。如此,一則可以將有限刑事司法資源集中於侵犯個人重大利益、國家安全、社會穩定的刑事案件上,二則可以保持法律體系內部的協調,三則可以有效避免因刑事處罰而帶來的微觀社會關係不必要的紊亂。保持刑法立法的慎重和剋制,本身就是刑法科學立法的基本要求。
  從一定意義上講,在現階段犯罪圈的擴張是必然的,社會快速發展、變動中所形成的各種社會矛盾,需要刑法立法給予回應,然而,犯罪圈的擴張也是有條件的,要受到現行法律體制的約束,也受到國家刑事司法資源的制約,同時還要考慮對公眾社會生活的影響。如果對這些條件不夠重視,就會直接影響刑法立法的科學性,進而造成刑法實施中的各種問題。確保刑法立法的科學性,就要充分考慮調整刑法規範對現有法律體制和刑事司法活動所形成的影響,同時要科學預測對個人權益和社會生活所可能產生的影響,而這就要求加強刑法立法過程中的實證研究。
  將某一行為納入犯罪圈當中,或者將某一行為加以排除,首先要對行為危害性進行綜合判斷,即這一行為對個人合法權益、安全和公共法律秩序形成危險和造成實際損害的程度,以及與現有刑法規範中所規定的相似犯罪行為的危害程度是否相當。將某一類行為規定為犯罪,不能以偶發的個案為根據。對於危險和實害程度的判斷是能夠找到數據材料作為支撐的,比如以往這類行為造成人身、財產損失的多少,發案數量以及個案造成損失的平均數,具有代表性的案例,等等。將這些數據和材料拿出來並公之於眾,無論是立法機關委員、代表還是普通公民,自然會形成一個基本的判斷,即這一行為是否嚴重到應以刑罰相威嚇。實際上,在我國,作為新罪納入犯罪圈的危害行為,之前基本上都是行政違法行為,那麼,進行刑法立法前實證研究的內容就應涵蓋行政規制和懲罰手段解決這類問題的效果,即如果行政懲罰充分加以運用,是否足以遏制這類危害行為。這一判斷完全可以進行實證研究,而且主要是考察對某一危害行為行政處罰後的再犯率,如果再犯率高,就可以認為行政製裁手段不足以遏制這類危害行為,將其納入犯罪圈並以刑罰相威嚇才有實踐根據。
  將某一行為納入犯罪圈以及對某一犯罪行為配置何等程度的法定刑,通過廣泛聽取公眾意見也有利於提升刑法立法的科學性。刑法實施要靠公眾的支持,而立法階段公眾的廣泛參與可以為之後的法律實施創造較好的民意基礎。征求公眾意見也需要實證的方法來獲取。向公眾征求意見時,不能僅僅讓公眾在“同意”或“不同意”之間進行選擇,而是要多設立一些選項,如此才能更為準確、全面地瞭解民意。比如,將某一具有危險性的駕駛行為納入到危險駕駛罪當中(刑法第133條之一),就可以為公眾提供“提高罰款金額”、“長期或終身禁止駕駛”、“延長行政拘留時間”等多個選項。需要註意的是,征求公眾意見和建議的形式也要完善,通過網絡形式或者等著“群眾來信”上門都不能確保公眾意見的普遍性,比較科學的方法是採取隨機抽樣的形式進行民意調查。
  立法的科學性,還要特別考慮法律實施的可行性和風險性。法律實施的成效與客觀的守法、執法和司法環境緊密相聯。一項“看起來很美”的法律在實踐中未必能夠得到很好的實施,其原因就在於立法環節沒有進行充分有效的可行性研究。同樣,制定或者修改一個刑法規範,也可能具有一定的風險,主要表現在是否存在被誤用、濫用的較大可能性,是否會導致對公民或單位正當權益的不當干涉,因而也就有必要進行刑法立法的風險評估。在必要的情況下,應考慮在刑法立法環節“模擬”法律實施,邀請公檢法司各機關和刑辯律師共同參與,以預測某一刑法規範一旦實施可能存在的風險。通過可行性研究和風險性研究的結論,可以在立法環節加以反應,進而提升法律實施的實效、降低法律實施所可能帶來的副作用。
  註重立法活動中的實證研究,提高立法實證研究的水平,無疑是立法科學化的重要保證。刑法的些許變動會涉及到很多人的人身權利和財產權利,會牽扯到更多人的重大利益,因此也就更加需要立法的科學化。實證研究無疑是一種科學的研究方法,將實證研究貫穿於刑法立法活動當中,可以最大限度地避免立法的主觀任意,可以夯實立法的正當性基礎,當然,也為今後的法律實施創造了更為有利的條件。可以相信,當“行為危害程度調查報告”、“已有法律製裁實效調查報告”、“民意徵詢調查報告”、“立法可行性及風險性調查報告”擺在立法機關委員、代錶面前時,他們制定的法律會更為科學,其實施也將更具實效。
  (原標題:實證研究是刑法科學立法的重要保證)
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